Инвесторы идут на спор

Большое количество судебных исков сырьевых компаний бросают вызов интерпретации и применению трансфертного контроля.

11 Июня 2018 07:00 Автор: Данияр Сериков
Инвесторы идут на спор, Инвестиции, инвестиционные споры, Суд , Налоги, НДС, экология, трансфертное ценообразование

Количество судебных споров госорганов с инвесторами растет. Об этом в комментарии abctv.kz в кулуарах круглого стола «Рассмотрение инвестиционных споров в Республике Казахстан. Опыт и перспективы» рассказал заместитель председателя Комитета государственных доходов (КГД) Мади Такиев. За последние два года с момента создания в инвестиционные суды поступило более 300 исковых заявлений.

«Сегодня у нас инвестиционные споры рассматривают только суд Астаны и Верховный суд. В 2016 году у нас было 18 гражданских дел с участием органов госдоходов. Оспариваемая сумма составила 41 миллиард тенге. При этом при рассмотрении указанных споров в пользу органов госдоходов было вынесено 12 решений из 18, на 17,9 миллиарда тенге, частично в пользу органов госдоходов вынесено три решения, и в пользу налогоплательщиков было вынесено три решения на сумму 1,3 миллиарда тенге. В процентном соотношении это 93 процента от оспариваемой суммы в пользу госдоходов и семь процентов в пользу участников экономической деятельности. В 2017 году у нас уже было 39 гражданских дел на сумму 70 миллиардов тенге. Это получается в целом три процента от всех судебных дел органов госдоходов и по сумме составляет 30 процентов от всех. По 2017 году в пользу госдоходов вынесено 32 решения, 82 процента, в пользу участников внешней экономической деятельности – семь дел на сумму 13 миллиардов. В 2018 году на сегодня, 30 мая, у нас девять гражданских дел – сумма 8,5 миллиарда, в пользу госдоходов – пять миллиардов, в пользу налогоплательщиков – 3,5 миллиарда», – указал налоговик.

Больше всего инвесторы оспаривают начисление обязательств по оплате эмиссий в окружающую среду, применение трансфертного контроля, исчисление рентного налога и КПН. Но зачастую они сталкиваются со спорными моментами в вопросах подсудности из-за неразвитости законодательных норм, регулирующих разрешение инвестспоров.

По словам астанинского судьи Гульнары Абрахмановой, в 2016-2017 годах с исками в инвестиционный суд столицы обращались такие сырьевые компании, как «Карачаганак Петролиум Оперейтинг Б. В.» (КПО), North Caspian Operating Company N. V., «Тенгизшевройл».

«Карачаганак Петролиум Оперейтинг» обращался с заявлением об оспаривании налоговых уведомлений, также об оспаривании действий экологических инспекторов по выставлению суммы ущерба в отношении данной компании. North Caspian Operating обращался лишь только с заявлениями об оспаривании действий экологических инспекторов по выставлению штрафов в результате загрязнения окружающей среды. «Тенгизшевройл» обращался с заявлениями как об оспаривании налоговых уведомлений, так и об оспаривании действий экологических инспекторов по выставлению ущерба за загрязнение окружающей среды. Также ряд компаний, таких как «CNPC-Актобемунайгаз», «Сагиз Петролеум Компани», они оспаривали действия департамента по регулированию естественных монополий, касающихся их деятельности. Там вопросы рассматривались по антимонопольному законодательству», – отметила она в комментарии abctv.kz.

В 2017 году в инвестиционный суд Астаны жалобы подавали участники консорциума по Карачаганакскому проекту: Lukoil Overseas Karachaganak BV, BG Karachaganak Limited, КМГ Карачаганак, Agip Petroleum Company. Причиной для этого стало несогласие с действиями фискальных органов в исчислении налогов в данных компаниях, пояснила Абдрахманова.

Важным для сырьевых инвесторов остается вопрос возврата НДС. Поэтому в 2017-2018 годах с заявлением в поисках решения этого вопроса в тяжбу вступал «АрселорМиттал Темиртау». Кроме того, с иском по возвратности в суд Астаны обращалась нефтяная компания «Сагиз Петролеум Компани».

По экологическим выплатам инвестиционные споры в судебном порядке решаются обычно с переменным успехом – где-то в пользу компаний, а где-то против. В целом 28% всех дел рассматривается в пользу инвесторов, уточнила астанинский судья. В этом году в суд с иском об оспаривании действий налоговых органов по доначислению НДС обратилась компания Henkel, изготавливающая сухие строительные смеси, проинформировала она.

Трансферт и обмен

По информации судьи специализированной судебной коллегии Верховного суда Гульжан Альмагамбетовой, особенно сильно в последнее время выросло количество споров, связанных с применением и различным толкованием закона о трансфертном ценообразовании.

«Нужно все-таки исходить из того, что все-таки положения нашего закона о трансфертном ценообразовании несколько отличаются от той международной практики, вообще понятия трансферта. Мы применяем все-таки закон на все международные деловые операции, тогда как международное законодательство, в частности законодательство ОЭСР, применяет общие положения о трансфертах только лишь по сделкам с взаимосвязанными сторонами», – подчеркнула судья Верховного суда.

С растущим спросом на инвестиционную привлекательность казахстанское законодательство в сфере трансфертного контроля будет двигаться ближе к международным стандартам и улучшению правовой базы, полагает Альмагамбетова. Однако, несмотря на необходимость привлечения инвесторов, такая позиция продиктована императивом защиты интересов государства.

«Почему наше законодательство ориентировано не только на сделки между взаимосвязанными сторонами – потому что мы на сегодня, к сожалению, не располагаем сведениями, вернее, информацией о лицах, вовлеченных в инвестиционный процесс. Мы, к сожалению, не можем, не располагаем той базой, которой располагает тот же ОЭСР, когда может выделить субъектов – они взаимосвязаны или не взаимосвязаны. У нас доступа к этой базе нет, поэтому пока на сегодняшний день закон направлен на защиту интересов государства. Это (обеспечение доступа в базу данных ОЭСР. – Ред.) находится в ведении КГД. Мы же все-таки суд, на сегодняшний день мы всего лишь рассматриваем те споры, которые возникают. Как будет двигаться законодательство, я так думаю, что в этом немаловажную роль должны сыграть и предпринимательское сообщество, для того чтобы обеспечить доступ, и в то же время и КГД, Министерство финансов», – подчеркнула судья.

Говоря о недавних налоговых спорах в сфере трансфертного ценообразования, судья Гульжан Альмагамбетова привела пример тяжбы фискальных органов с компанией «Nova Цинк», добывающей свинцово-цинковые руды в Карагандинской области.

«Вопрос связан именно с определенным неправильным применением тем же «Nova Цинком» положения закона о трансфертном ценообразовании. Когда они берут ту же рыночную цену на Лондонской бирже и приближают сопоставимые условия – определенные транспортные расходы, включая дифференциалы (дополнительные расходы и скидки на фрахт, страхование, инспекцию, маржу трейдера и другие затраты, определяемые как разница от рыночной цены, документально подтверждаемые обоснованными источниками информации расходы, необходимые для доставки товаров, работ, услуг на соответствующий рынок. Размер дифференциала зависит от многих факторов и коммерческих условий сделки, начиная от качества товаров, условий оплаты по договору, суммы комиссионных брокера и заканчивая деловой репутацией на рынке и маркетинговой политикой. – Ред.), и расходы по переработке, связанные с доставкой товара на Лондонскую биржу. Хотя этот товар не уходит на Лондон, то есть увеличивают расходы, тем самым уменьшают сумму налогов, которые подлежат оплате. Поэтому, я думаю, здесь никаких каких-то вопросов нет. Вопрос в правильном применении закона», – отметила она.

Отметим, ранее в комментарии abctv.kz представитель специализированного управления Комитета государственных доходов Шавкат Кудабаев говорил, что вопрос расширения круга обмена информацией с налоговыми администрациями других стран прорабатывается. При этом в Комитете госдоходов сообщали, что автоматический обмен фискальными данными со странами – участницами специальной конвенции ОЭСР может заработать после 2020 года.

Хотя, по словам директора Pricewaterhouse Coopers Tax & Advisory (PwC) Даны Токмурзиной, Казахстан является участвующей стороной в нескольких десятках международных конвенций, одна из статей которых закрепляет необходимость проверки трансфертного ценообразования только между связанными сторонами. Учитывая растущую практику фискальных госорганов в обмене налоговыми данными со странами – участницами конвенций ОЭСР, есть реальная возможность определять связанность сторон при проверке сделок в рамках трансфертного контроля.

«В отношении того, как определить связанность, есть отдельная 26-я статья также во всех конвенциях, которая называется обменом информацией. Получается, что налоговые органы государств, Казахстана, Швейцарии, Нидерландов и так далее, могут отправлять запросы и уточнять, стороны являются связанными либо нет», – отметила она в ходе дискуссии на круглом столе.

Битва за дифференциал

В основном инвестиционные споры по трансфертному ценообразованию в судебном порядке происходят не из-за определения цены, а из-за включения в дифференциал различных затрат, которые должны подтверждаться документально или из официально принятых источников, к примеру ценовой базы для углеводородов компании Platts.

«По установлению цены непосредственно на товар у нас спорных моментов не было. Как правило, споры возникают в части определения составляющих дифференциала. Так, наиболее распространенным методом определения рыночной цены является метод сопоставимой неконтролируемой цены (СНЦ). При этом статья 13 закона о трансфертном ценообразовании в нашем понимании толкуется так, что для определения рыночной цены методом СНЦ в первую очередь учитывается информация из официального источника информации, и уже потом она посредством дифференциала приводится к сопоставимым экономическим условиям. Перечень таких официальных источников информации утверждается правительством. То есть применение информации о ценах на товары из официальных источников информации является обязательным, тогда как использование цен по аналогии с другими отдельными международными сделками является необоснованным. Данное требование, которое прямо закреплено нормами закона, вызвано тем, что иные участники сделок ошибочно могут реализовывать товары по завышенным или заниженным ценам, то есть отличающимся от рыночных цен», – пояснил на круглом столе главный эксперт юридического управления Комитета государственных доходов Нурлан Зекенов.

Между тем, по словам управляющего партнера компании Olympex Advisers Серика Жаманбалина, казахстанские экспортеры нефти, работающие на полузакрытых не европейских рынках, например, при продаже углеводородов в Узбекистан, испытывают документальные трудности при подтверждении цены реализации, которая сильно отличается от биржевых котировок в Европе, из-за скидок, устанавливаемых в контрактах достаточно произвольно. Юрист считает, что при применении метода сопоставимой неконтролируемой цены необходимо сравнивать ценовые прецеденты аналогичных сделок по продаже однородного или идентичного сырья, к чему налоговые органы пока не готовы.

Кроме того, большие вопросы у сырьевых компаний возникают с включением в дифференциал банковских расходов, которые возникают при проведении ранних оплат, получении аккредитива и учете обязательств третьих сторон.

«По банковским расходам бывает, что мы корректируем дифференциал. На первый взгляд кажется, что это противоречит позиции Верховного суда, но корректировка дифференциала по банковским расходам на практике у нас исключается ввиду того, что предоставляется не конкретный документ, подтверждающий составляющие дифференциала – банковские расходы, как указывалось представителями Верховного суда, а предоставляются письма банков, где просто дается статистическая информация, что, к примеру, по таким видам сделок ставка банковских расходов составляет примерно два-три процента без привязки к той рассматриваемой сделке, которую мы контролируем в ходе проверки, без привязки к участникам сделок – просто статистическая средняя выведенная ставка по банковским расходам. Здесь мы, конечно, не совсем согласны», – пояснил официальную позицию КГД Нурлан Зекенов.

«Потом мы не принимаем расходы дифференциала по банковским расходам с третьими лицами, когда уже идет перепродажа казахстанского товара третьим лицам – это уже не является международной сделкой в рамках закона между казахстанским экспортером и иностранным покупателем. Если концептуально соглашаться с позицией Верховного суда, то мы считаем, что банковские расходы должны приниматься между казахстанским экспортером и иностранным покупателем. В дальнейшем как уже там перепродажи, к примеру, нефти идут, мы считаем, что здесь учитывать банковские расходы в составе дифференциала является необоснованным», – установил главный эксперт юридического управления Комитета государственных доходов.

Вместе с тем, говоря о вопросе учета ранних оплат, к которым КГД относит аккредитивы и предварительное финансирование, и связанные с ними расходы, которые могли бы быть включены в дифференциал в трансфертных сделках, Нурлан Зекенов отметил, что по ним также складывается судебная практика.

«К примеру, в договоре указывается, что могут использоваться ранние платежи – это необязательное условие, это просто право. В этой связи мы говорим, что, поскольку это всего лишь право, такие расходы опять же должны подтверждаться документально. Документально, на наш взгляд, ранние платежи могут подтверждаться ранней оплатой – поставка была, к примеру, в августе, а оплата несколько ранее, может быть, на месяц раньше, как стороны договорятся. Но, поскольку таких документов не предоставляется, соответственно, корректировка происходит в ходе налоговой проверки», – указал он.

В ходе обсуждения на круглом столе исполняющий обязанности главы специального управления КГД Дархан Абдикадиров сослался на позицию компании Platts, которая в начале 2018 года письменно подтвердила позицию о необоснованности учета банковских расходов в составе дифференциала. При этом он отметил, что данный вопрос подлежит дополнительному анализу. Недавно в рамках обсуждений на площадке KAZENERGY с участием основных трейдеров и крупных нефтяных компаний была разработана новая методика расчета трансфертного ценообразования по сырой нефти. Она сейчас находится на согласовании в Министерстве энергетики, но еще открыта для обсуждения, отметил Абдикадиров. Комментируя заданные вопросы по банковским расходам, он заявил, что это прямые расходы, которые могут быть отнесены на вычет при исчислении совокупного годового дохода или разделены наполовину между покупателем и продавцом.

Кроме того, по словам Абдикадирова, сырьевики зачастую включают в дифференциал банковские расходы третьих лиц – дальнейших покупателей, которые фактически не участвуют в международной сделке. При этом часто допускается предоставление копий банковских документов, а не оригиналов. Также налоговые органы со своей стороны требуют, чтобы банковские расходы заявлялись непосредственно в договорах купли-продажи с указанием безотзывного аккредитива и наличия банковских уведомлений с подтверждением открытия счетов.

Согласно информации Даны Токмурзиной, нефть в Казахстане в основном покупается несколькими трейдерами. Поэтому сопутствующие услуги, такие как страхование, перевозка, инспекция и другие, предоставляются не закупщиками, а третьими сторонами.

«На практике в рамках судебных процессов запрашиваются документы от этих третьих сторон, которые, соответственно, не могут быть в оригиналах, что часто запрашивается непосредственно у тех компаний, которые продают углеводороды. Нужно рассмотреть, что является подтверждающими документами в силу того, что это не двухсторонняя сделка, это две стороны, которые пользуются услугами третьих-четвертых сторон. В рамках последней судебной практики был поднят вопрос: если все-таки эти третьи- четвертые стороны зарегистрированы в офшорных государствах, то если прямо смотреть на закон о трансфертном ценообразовании, то в данном случае дифференциал должен учитываться, потому что покупателями нефти являются, например, Нидерланды, а третьи-четвертые стороны не являются участниками сделки. Почему не принимаются документы третьих-четвертых сторон, у нас возникает, как у консультантов, вопрос», – посетовала представитель PwC.

Трансфертное окно возможностей

После мероприятия в письменном комментарии abctv.kz лидер практики трансфертного ценообразования PwC в Евразии Ануар Муканов указал на тот факт, что специализированное законодательство в сфере трансфертного ценообразования существует и активно применяется в Казахстане уже 17 лет, что является достаточно длительным периодом в сравнении со многими странами мира.

«В то же время, несмотря на существенную реформу законодательства в 2008 году и последующие менее значительные изменения в законе о трансфертном ценообразовании, мы недалеко продвинулись на пути к международно признанным стандартам, которые, в свою очередь, с каждым годом совершенствуются под эгидой Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) и других международных организаций. Необходимость регулятивных изменений в этой сфере назрела уже давно. Многие положения казахстанского закона о трансфертном ценообразовании либо имеют чрезмерно ограничивающий характер, либо неясны настолько, что их вольная интерпретация приводит к налоговым спорам. И в том, и в другом случае компании зачастую несут существенные финансовые потери, поскольку суды в большинстве споров поддерживают позицию налоговых органов», – убежден налоговый консультант.

По информации Муканова, в этом году в планах правительства Казахстана внести в Парламент страны изменения в закон о трансфертном ценообразовании, приблизив его к нормам ОЭСР.

«Это хороший шанс для реальных перемен в лучшую сторону. Но времени остается немного, поскольку проект изменений должен быть готов к 1 сентября. Поэтому всем заинтересованным сторонам нужно активно вовлечься в работу над усовершенствованием закона в краткие сроки. В настоящее время бизнес-ассоциации осуществляют сбор предложений от налогоплательщиков. Проблемных вопросов множество: применение закона к сделкам между несвязанными сторонами, неопределенность сферы действия закона, недостаточность методологии и инструментов применения закона и многие другие, более детальные технические вопросы, имеющие значительные последствия. Будем надеяться, что государству и бизнесу удастся достичь компромисса, сохранив баланс интересов, тем более что концептуальные решения уже разработаны и апробированы, как в развивающихся, так и в высокоразвитых странах», – написал лидер практики трансфертного ценообразования PwC в электронном письме.

Согласно мнению Муканова, необходимо учитывать, что внедрение передовых международных принципов сделает казахстанское законодательство о трансфертном ценообразовании более сложным.

«Примером этому являются недавние изменения в закон в соответствии с рекомендациями ОЭСР, которые поэтапно вводят в Казахстане требования по подготовке и предоставлению в налоговые органы так называемой трехуровневой документации по трансфертному ценообразованию, целью которой является более полное раскрытие информации о деятельности международных групп компаний и их внутригрупповых операциях. Но при этом следование наилучшей международной практике должно в целом повысить прозрачность правил и однозначность их трактовки», – считает он.

Отметим со своей стороны, что изменения в регулирование трансфертного контроля сейчас активно продвигаются со стороны Американской торговой палаты.

Данияр Сериков